最高院司法解释二颁布后，黑白合同/明招暗定纠纷如何处理？

据统计，2017年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件，其中大量存在“黑白合同”、明招暗定而产生的纠纷。

最高人民法院于2019年1月3日正式颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，《司法解释二》的颁布将对“黑白合同”、明招暗定产生根本性的影响，如最高人民法院相关负责人所说：彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象”。究竟能否彻底杜绝？产生纠纷又如何处理？我们今天一起讨论，仅供参考！

一、“黑白合同”产生直接与间接原因

2018年9月28日住房和城乡建设部颁布《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》，删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的内容，原由合同备案导致的大量“黑白合同”的原因自此消失。

不过，虽然住房和城乡建设主管部门取消合同备案要求，“黑白合同”、明招暗定现象依然大量存在。

（一）“黑白合同”产生的直接原因，可以分成以下六种情况

1）为达成垫资施工的目的签订“黑合同”；

2）因招标时无正式施工图纸，导致“黑合同”出现；

3）为满足行政部门的要求导致真实有效的合同成为“黑合同”；

4）施工企业先以低价进入，后企图借助“黑合同”提价；

5）为少交税费而压低“白合同”价款，形成“黑合同”；

6）为套取银行贷款而抬高“白合同”价款，形成“黑合同”。

（二）“黑白合同”产生的深层次问题分析

第一，建筑市场僧多粥少、竞争惨烈。建设单位往往利用优势地位，要求施工企业签订各种不平等条约，施工企业为了承担工程，只得忍气吞声接受建设单位提出的种种不合理要求，一而再、再而三地签订补充协议，接受不平等的条件。

第二，由于建筑市场尚不规范。拖欠工程款、农民工工资等现象还十分突出，许多地方政府对未规定必须招标的工程项目也以行政方式实行强制招标。在这种情形下，建设单位被迫按政府规定对发包工程招标，建设单位与施工企业往往就搞“黑白合同”，签订比中标标底确定的“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。

第三、施工企业抬高要价或双方利益所需。有时施工企业反过来会处于优势地位，利用建设单位工期紧等不利情况要求对招投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，形成了“黑合同”。

二、《司法解释二》对“黑白合同”、明招暗定纠纷如何处理？

最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问，就“黑白合同”、明招暗定纠纷如何处理？在《司法解释二》如何规定？做了相关介绍。

《司法解释二》第1条就规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款的行为，属于背离中标合同实质性内容订立合同的行为，该行为无效。

《司法解释二》第9条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的，仍应以中标合同作为结算建设工程价款的依据，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。

最重要的是，第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。

三、我们观察

虽然《司法解释二》关于“黑白合同”、明招暗定纠纷情况有明确规定，都是以“招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同”作为依据，但实际业务如何界定还需具体情况具体对待！例如：“黑白合同”和补充协议判定的问题？有时就是一个比较复杂的事情。

我们觉得，《司法解释二》颁布后，“黑白合同”、明招暗定在一定时间内依然会存在，同样也会产生众多纠纷，施工企业领导们需谨慎对待，深入研究相关法律与规定，做好施工过程管控，归档整理好各类资料，使企业和项目经营风险可控。

怎样认定质疑供应商是否适格？

94号令颁布出台后，实践中时常听到的“你无权提出质疑”、“我有权提出质疑”等争议的问题，再度成为业界关注的热点。那么供应商什么情形下有权提出质疑？结合94号令最新规定，我们谈谈判定质疑供应商是否适格应考量哪些关键因素，同时着重探讨下如何避免和解决实践中出现的供应商临近法定期限节点提起质疑的问题。

　　关键一：提出质疑的主体应当是供应商

　　依据《政府采购法》第52条及94号令第10条规定，提出质疑的主体应当是供应商。什么是供应商？《政府采购法》第21条规定“供应商是向采购人提供货物、工程或服务的法人、其他组织或者自然人”。实务中，政府采购供应商除上述三种（法人、其他组织、自然人）类型外，还存在一种特殊类型，即联合体。《政府采购法》第24条规定，“两个以上自然人、法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份参加政府采购活动”。显然，联合体是一个性质特殊的政府采购供应商。

　　关键二：供应商只能对“所参与”采购活动提质疑

　　以往实务中，采购人经常碰到关于某特定供应商是否有权提出质疑这样的苦恼，很多时候认为“供应商无权提出质疑”，却苦于找不到法律依据。而94号令正式实施后，采购人这样的苦恼将得到解决--94号令第11条第1款规定，“提出质疑的供应商应是参与所质疑项目采购活动的供应商”，对有权提出质疑的供应商范围作了界定，即供应商只能就所参与的采购活动提出质疑，而对自身未参与或不涉及的采购事项，则不能提出质疑。

　　在此，笔者分别以采用资格预审和采用资格后审方法的政府采购项目为例，对各种情形下供应商的质疑权利进行分析。

　　采用资格预审的

　　资格预审的，供应商基本存在三种不同情形下的质疑权：

　　①依法获取资格预审文件的供应商，可对资格预审文件及提交资格预审申请文件截止前的政府采购活动提出质疑；

　　②提交资格预审申请文件的供应商，可对提交资格预审申请文件截止后的采购活动提出质疑；

　　③未通过资格预审的供应商，即使后期获取了采购文件（特指招标文件、竞争性谈判文件等），也无权对后期采购文件、采购过程、采购结果提出质疑。

　　采用资格后审的

　　采用资格后审办法的政府采购项目，供应商基本存在以下两种情形的不同质疑权：

　　①依法获取采购文件但未提交投标文件或响应文件的供应商，仅可对采购文件、提交投标文件或响应文件截止时间前的采购过程提出质疑；

　　②依法获取采购文件并提交投标文件或响应文件的供应商，可对采购文件、采购过程和采购结果提出质疑。

　　在资格后审的公开招标项目中，因资格审查在评标前完成，所以还有一种另当别论的情形，即考虑供应商退出后期采购活动是“主观意愿”还是“客观不得”。

　　如某服务公开招标项目，开标结束后，供应商A撤销投标文件，因其未参与后面的资格审查和评标活动，因此无权对资格审查、中标结果提出质疑。

　　如果供应商B在资格审查时未能通过，是否有权对中标结果提出质疑？笔者认为有，因这里应视“主观不参与”和“客观不参与”来区别对待。“主观不参与”，如前面的供应商A是自主意愿不参与后期资格审查等活动；而供应商B，并非自身意愿不参与后面的采购活动，这种因客观原因造成无法参与的采购活动，笔者以为供应商有权对后续采购活动提出质疑。若法律法规规定资格审查后、评标工作前采购人应将资格审查结果告知供应商，那这种情况下笔者认为供应商B就无权对中标结果提出质疑了。

　　由此可见，实务中判定“质疑供应商是否适格”，应抓住“其是否是参与所质疑项目采购活动的供应商”具体问题具体分析。

　　关键三：政府采购供应商的利害关系人无权提出质疑

　　《政府采购法》中所称的质疑，在《招标投标法》中称为“异议”，两者都是当事人自我救济的方式--《招标投标法》第65条规定，“投标人和其他利害关系人有权向招标人提出异议”，即在招标投标法体系，潜在投标人的利害关系人可以对资格预审文件和招标文件等提出异议，投标人的利害关系人也可以对评标结果提出异议；但在政府采购法体系，供应商的利害关系人不参与具体的政府采购活动，所以其无权提出质疑，如某政府采购货物公开招标项目，参加投标活动的供应商C的利害关系人D公司（供应商C与D公司存在战略合作关系，供应商C从D公司采购原材料进行生产制造）无权对本政府采购项目的任何采购程序和环节提出质疑。

　　实务中，要把利害关系人与供应商的委托代理人加以区分。94号令第8条规定，供应商可委托代理人提出质疑，委托代理人的，应提交本人签署的授权委托书，并符合该条的相关规定。

　　关键四：组成联合体的各方无权单独提出质疑

　　94号令第9条规定，“以联合体形式参加政府采购活动的，其投诉应由组成联合体的所有供应商共同提出。”业界有观点认为，联合体任何一方均可单独提出质疑，即无须“集体上阵”。然而笔者认为，联合体成员无权单独提出质疑，理由有四方面。

　　一是，共同提出质疑应当是联合体共同提起投诉的前置程序。

　　94号令第17条规定，质疑供应商有权在法定期限内提起投诉，这句话隐含了供应商提起投诉的前提，即须先经过质疑程序。而94号令第9条规定，联合体参加政府采购活动的，其投诉应由组成联合体的所有成员共同提起，如果结合第17条对投诉前需有质疑的前置程序的规定，可以推断出：共同提起投诉之前，应当是共同经过质疑这个前置程序；否则如果联合体质疑可以由其中一方单独提出，那么后期的投诉怎么办？联合体中没有参与质疑提出的一方，能和之前提出质疑的联合体另一方共同提起投诉吗？如果能，显然与供应商投诉前须先经质疑这一规定相悖了。

　　二是，联合体各方共同提出质疑的问题不适用“连带责任”之说。

　　《政府采购法》第24条规定，“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”这个法定“连带责任”，显然并非针对政府采购过程，即并非强调合同缔约过程中联合体各方之间的连带责任，而是强调联合体各方在合同履行中，就合同约定的事项承担法定连带责任。

　　联合体提出质疑，显然属于合同缔约过程的内容，而非合同履行过程，所以笔者认为联合体提出质疑的行为，并不存在“连带责任”之说。

　　三是，联合体成员再多，也只能以一个供应商的身份对外作出意思表示。

　　正如业界所一致认为的，联合体并非法人、其他组织或自然人。《政府采购法》第24条规定，联合体参加政府采购时是“一个供应商的身份”。虽然联合体各成员是法人、其他组织或自然人，但对联合体而言，各成员不再是参加政府采购活动的具体供应商，可以简单地将组成联合体的各方理解为是联合体的“利害关系人”，所以联合体各成员无权单独提出质疑。

　　例如，某货物公开招标项目，E公司和F公司组成联合体投标，那么是该联合体、E公司和F公司各分别提交一份投标文件吗？显然不是。联合体哪怕其组成成员再多，在参加政府采购时，在对供应商数量计数时，其依然是一个供应商的身份，即在参与政府采购中，联合体始终要以一个身份对外作出意思表示。

　　实务中需指出的是，联合体提出质疑的，若联合体协议书中明确质疑由牵头人向采购人提出的，牵头人在提交质疑函的同时，应附上联合体协议书，以证明此乃联合体的真实意思表示；若未明确的，联合体提交的质疑函应有全体成员的签字或盖章。

　　四是，联合体成立前，其中任一方均可单独提出质疑。

　　那么实务中，组成联合体的各方共同提出质疑在操作中存在障碍或脱节的问题吗？笔者分析认为不存在，是具有可操作性的。

　　以某服务公开招标项目为例，原则上讲，招标公告发布后，有意组成联合体的G、H两公司，应以联合体（一个供应商的身份）去获取招标文件，即以获取一份招标文件。退一步，也许实践中确实是G、H两公司各获取了招标文件，研读招标文件后决定组成联合体，那么G公司在获取招标文件后，决定与H公司组成联合体前，在法定质疑期内能否单独对招标文件提出质疑？答案当然是肯定的，因此时G公司是以一个供应商的身份获取招标文件，当然有权提出质疑。G、H两公司组成联合体提交投标文件后，H公司能单独对中标结果提出质疑吗？答案是否定的，因H公司并非满足“提出质疑的供应商应是参与所质疑项目采购活动的供应商”的规定，存在“集体”的说法，只有该联合体有权对中标结果向采购人提出质疑。