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谈采购方式命名乱象及规范

发布日期:2020-10-12 10:29作者:高琴来源:市公共资源交易监督管理局阅读:字号:【  

采购,是采购人在市场上获取商品的一种微观经济行为,其过程由缔约和履约构成。这当中,缔约,即采购人与市场供给者协商一致,达成契约的过程;履约,是“一手交钱一手交货”,即“等价有偿”原则的体现。政府采购、国有企业采购的缔约方式一般为书面方式。对此,《民法典》合同编第四百六十九条规定书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式,明确了以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。

那么,书面缔约,特别是非招标缔约有哪些采购方式呢?关于采购的书面缔约方式,《政府采购法》第二十六条规定了六种方式,即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部于2014年12月31日颁布《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,引入了政府采购竞争性磋商方式。竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价等构成了政府采购非招标方式。中国招标投标协会组织编写《非招标方式采购文件示范文本》中,引入了谈判采购、询比采购、竞价采购和框架协议采购等非招标采购方式。无独有偶,中国物流与采购联合会公共采购分会组织编写的《国有企业采购操作规范》中,定义了公开招标、邀请招标、竞价采购、询比采购、竞争谈判采购、竞争磋商采购、单源直接采购、多源直接采购等采购方式,让人眼花缭乱。这当中,哪些是原创、哪些是重新组合或是换了个名称,犹如市场上常见的“洗澡阳澄湖大闸蟹”、“洗澡黄河大鲤鱼”,乱了方寸。本文对采购方式命名规则进行分析,以期规范。

一、采购方式命名基本规则

1.招标采购方式命名分析

招标采购是所有采购方式中命名最规范、最直接的典范,其内涵由《招标投标法》界定,包括招标公告或投标邀请书、招标、投标、开标、评标和合同授予等六个环节,是政府采购方式、国有企业采购方式的基础。

从采购经济本质看,采购方式为获取采购商品的宗旨服务。其中,书面缔约,需要采购人采用书面方式告知市场供给者采购需求及履约条件,以便于市场供给者响应,提出要约。故此,与自由市场上许可“临时起意”性采购不同,书面缔约方是采购的前提,是采购人明了采购需求及履约条件,再在市场供给中组织竞争采购,或是商品只有唯一供给或响应时,组织单一来源或直接采购。在这一前提下,招标采购,即采用招标投标方式组织竞争缔约。

注意,准确确定招标项目技术标准和要求是招标人的工作。针对一些特殊采购项目,即招标项目技术复杂或者招标人无法精确拟定技术规格的项目,《招标投标法实施条例》第三十条引入了两阶段招标方式,明确在第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件;规定在第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件,即将确定招标项目技术标准和要求一项工作,纳入到招标采购范畴。其实质,是许可招标人在第一阶段与投标人谈判或磋商,进而确定招标项目的技术标准和要求,这也是为什么第二阶在第二一阶段,投标人才按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件,即递交要约的原因。

2.政府采购非招标方式命名分析

政府采购方式,包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和询价采购等竞争采购方式,均遵循一次要约一次承诺的规则,即在规定的响应截止时间,供应商作出最后的响应,报出不得更改的价格。其中,招标采购、询价由投标截止时间、竞争性谈判和竞争性磋商规定,谈判/磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的,谈判结束后,谈判/磋商小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价,提交最后报价的供应商不得少于3家;谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的,谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。

政府采购非招标竞争方式的实质,都可以采用招标采购取代,理由如下:

1)询价采购。询价采购仅适用于依法必须招标项目之外的货物,且货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的的采购项目,其遵循的缔约规则与招标采购完全相同,是以价格最低最为择优标准的一种采购方式,可以直接替换为招标采购,即一次性要约+最低价。

2)竞争性谈判和竞争性磋商。按照财政部颁发的《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,二者均有与供应商的谈判过程,其宗旨是经由与供应商谈判,实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,明确采购需求及履约条件即采购前提,要求供应商应当按照谈判/磋商文件的变动情况和谈判/磋商小组的要求重新提交响应文件,提交最终报价。故此,竞争性谈判和竞争性磋商中,谈判过程等同于两阶段招标中的第一阶段,要求供应商按照谈判/磋商文件的变动情况和谈判/磋商小组的要求重新提交响应文件,提交最终报价等同于两阶段招标中的第二阶段,即政府采购中的竞争性谈判和竞争性磋商可以由两阶段招标取代,只不过在竞争性谈判时,以最终报价最低的原则确定成交供应商,在竞争性磋商时以得分最高的原则确定成交供应商,这是《招标投标法》第四十一条确定规定的综合评估法和经评审的最低投标价法的特殊情形,分解如下:

①竞争性磋商=谈判确定技术要求、合同条件+供应商竞争+综合评分法;

②竞争性谈判=谈判确定技术要求、合同条件+供应商竞争+最低投标价法。

故此,政府采购竞争性谈判和竞争性磋商,不过是将确定采购需求的确定过程纳入了采购方式命名,按择优指标的不同,分为竞争性谈判和竞争性磋商,实质与“两阶段招标”一致。

二、《非招标方式采购文件示范文本》对采购方式命名分析

中国招标投标协会组织编写的《非招标方式采购文件示范文本》引入了谈判采购、询比采购、竞价采购和框架协议采购等非招标采购方式,单从名称上,谈判采购、询比采购看似与《政府采购法》第二十六条规定的非招标采购方式不同,但实则一致的,仅是不同方式的组合而已,分析如下:

1)谈判采购文件示范文本。该文本借鉴了工程建设项目勘察、设计、施工、监理和重要设备、材料采购《标准招标文件》体例,其中的谈判采购公告、谈判采购邀请书、供应商须知、评审办法、响应文件格式要求等大多数条款照搬《标准招标文件》中相应条款(把招标人替换为采购人,投标人替换为供应商等)。其评审办法中,缺失谈判程序和内容,按供应商最终响应文件和报价给出了三种择优方法:①最低价法;②综合评分法;③投票法。实际上,投票法可以视为综合评分法(如果把每个评委的1票记为1分)。这样,三种择优实际上就是两种,即最低价法和综合评分法,如上一节所述,可以归并为两阶段招标。对应的,谈判采购与政府采购非招标方式对应关系如下:

①谈判采购最低价法  =  政府采购竞争性谈判;

②谈判采购综合评分法 = 政府采购竞争性磋商。

所以,中国招标投标协会《非招标方式采购文件示范文本》给出的谈判采购并非创新,是财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中明确的竞争性谈判和竞争性磋商,按《标准招标文件》格式化翻版。如果讲原创,应当是财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》是原创,享有知识产权。

2)询比采购文件示范文本。该文本借鉴了《标准招标文件》体例,其中的询比采购公告、询比采购邀请书、供应商须知、评审办法、响应文件格式要求等大多数条款照搬《标准招标文件》中相应条款(把招标人替换为采购人,投标人替换为供应商等)。其评审办法按供应商一次性响应文件和报价给出了两种择优方法:①最低价法;②综合评分法。其中的最低价法,与政府采购的询价采购中一致,对应关系如下:

①询比采购最低价法  = 政府采购询价采购;

②询比采购综合评分法 = 政府采购招标综合评分法,但又是非招标方式。

故此,如上一节所述,询价采购实际上分别等同于招标采购中的最低投标价法和综合评分法。

3)竞价采购文件示范文本。该文本借鉴了《标准招标文件》体例,其中的竞价采购公告、竞价采购邀请书、供应商须知、响应文件格式要求等大多数条款照搬《标准招标文件》中相应条款(把招标人替换为采购人,投标人替换为供应商等),结合竞价或拍买程序,对起始价、报价梯度等融入了示范文本,为电子竞价采购给出了示范,这部分内容可以认为是创新。唯一需要讨论的,是供应商在电子竞价平台注册后,是否还需如其他书面采购一样,要求供应商编写响应文件呢?这不是化简为繁又是什么!所以,竞价采购文件示范文本需要进一步简化,因为竞价采购在电子竞价平台上交易时,无需这样繁琐。

4)框架协议采购组织实施指引。框架协议是一种协议形式而并非采购方式,称其为非招标采购方式是败笔,因为如果把框架协议称为采购方式,那么对应的固定单价协议、固定总价协议和成本加酬金协议就都成了采购方式。而实际上,其与采购方式,即缔约无关,因为采购人与供应商签署框架协议,可以采用招标方式,也可以采用非招标方式。

三、《国有企业采购操作规范》对采购方式命名分析

应当说,《国有企业采购操作规范》虽然仍存在不足,但其研究了采购的经济特点,特别是国有企业不单是追求程序公正,更需要结果有利于国有企业生产经营与发展的特点,给出的竞价采购、询比采购、竞争谈判采购、竞争磋商采购、单源直接采购、多源直接采购等非招标采购方式,一定程度上可以满足国有资产保值增值的需要。这里,对其中竞争性非招标采购分析如下:

1)竞价采购。打破了招标采购和政府采购中一次性报价或最终报价的原则,允许供应商竞争式的一次或多轮报价。注意,这里的竞价采购不一定是中国招标投标协会《非招标采购文件示范文本》给出的电子竞价平台采购,对国有企业采购而言更灵活。

2)询比采购。虽然与中国招标投标协会《非招标采购文件示范文本》给出的询比采购名称相同,但含义不同。这里,在询比小组对供应商评议过程中可以与供应商沟通,但不改变询比采购文件的实质性内容。评审结束后,要求供应商报出最终价格,以供采购人择优选择。

3)竞争谈判采购。与政府采购中的竞争性谈判、竞争性磋商类似,谈判过程中可以变动谈判文件技术、服务要求以及合同草案,谈判后要求供应商对其响应文件进行最终报盘或报价,谈判小组依据最终报价对供应商的响应进行评价,或是对其响应综合评分,采购人依据评审报告择优确定成交供应商。

4)竞争磋商采购。与政府采购中的竞争性磋商类似,谈判中允许供应商对其响应文件中的技术、服务要求和合同草案进行修改经采购人代表确认,或提出目标实现的不同路径供采购人选择。评审结束后,采购人按磋商小组推荐的供应商次序对确定的采购方案和合同条款进行财务谈判,确定最先达成协议的供应商为成交供应商。

表1是对《国有企业采购操作规范》与《非招标采购文件示范文本》给出的非招标采购方式术语对比分析

序号

非招标采购文件示范文本

国有企业采购操作规范

备注

1

谈判采购

竞争谈判采购

一致

2

询比采购

询比采购

一致

3

竞价采购(电子竞价)

竞价采购(多种形式、多轮竞价)

/

4

竞争磋商采购,按评审次序组织财务谈判

/


表1.术语对比表

四、统一非招标采购方式术语建议

《招标投标法》规定的招标采购是投标人在投标截止时间前递交要约,招标人对确定的中标承诺;《政府采购法》规定的招标与非招标采购方式,都是供应商响应并在规定的时间提交最终报价,即也是在规定的截止时间前递交要约,采购人对确定成交的供应商承诺。与此稍有不同的是《国有企业采购操作规范》和《非招标采购示范文本》中的竞价采购、竞争磋商采购。为此,对采购方式的划分宜按照供应商一轮要约或多轮要约进行命名。

1.招标采购.要求供应商一轮要约的,可以均命名为招标采购。例如,政府采购中的竞争性谈判、竞争性磋商、询价采购,《非招标方式采购文件示范文本》中的谈判采购和询比采购,以及《国有企业采购操作规范》竞争谈判采购等,都可以划归为招标采购。

2.非招标竞争采购.要求供应商多轮要约的,与《招标投标法》一次要约的法理不一致,供应商可以更改其响应文件的实质性内容.需要重新给出命名。例如,《非招标方式采购文件示范文本》中的竞价采购、《国有企业采购操作规范》中的竞争磋商采购等,许可供应商更改价格等实质性内容,建议统一为非招标竞争采购。

3.直接采购.对政府采购中的单一来源采购和《国有企业采购操作规范》中的单源或多源直接采购,没有必要强调是单源还是多源,简化为直接采购即可。

上述建议是从采购经济宗旨出发提出的,我认为《政府采购法》的起草人肯定知道可以这样统一。类似地,《国有企业采购操作规范》、《非招标方式采购文件示范文本》的起草者肯定也知道可以这样统一,但为什么没这样做呢?原因不外乎是想不招标,占领非招标采购市场的话语权而标新立异。所以,当不同利益群体在为自己利益立规的时候,一般是“屁股指挥脑袋”,不大可能站在一个公正立场按规律办事。

虽如此,这样对非招标采购术语的统一,有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用,更有利于《招标投标法》与《政府采购法》的“两法合一”,进而在中国经济建设中发挥其应有作用,发挥采购择优的经济功能而不单是采购形式的统一。之所以这样对非招标采购方式命名建议,是因为除强制招标项目和政府采购外,选择采购方式的权利在采购人,市场管理者和行业协会对其非招标采购行为,更多的应当是包容而不是限制,因为法律没对其采购方式进行限制时,应以市场主体如何择优获得采购商品为宗旨,是市场主体在进行采购并采购结果承担责任,市场管理者与行业协会不应当,也不可能用统一的标准或规则对其采购行为约束好,因为采购是一项微观经济活动,采购需求、市场条件和择优目标千变万化,是一项复杂的系统工程.

2020-8-24