中华人民共和国招标投标法实施条例释义(7)

第八条[邀请招标]

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标;但有下列情形之一的，可以邀请招标:

(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;

(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

[释义]本条是关于公开招标项目范围以及其中可以采用邀请招标的条件和程序的规定。

一、公开招标与邀请招标是《招标投标法》规定的两种招标方式

《招标投标法》第10条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第 16 条第1款规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。第17 条第1款规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书根据以上规定，并从实际执行情况看，公开招标与邀请招标各有优势除依法应当公开招标的项目外，招标人可根据招标项目的实际情况自主选择何种招标方式。

二、本条补充规定了依法必须进行公开招标的项目范围

虽然公开招标与邀请招标各有利弊，但由于公开招标的透明度和竞争程度更高，国内外立法通常将公开招标作为一种主要的采购方式。例如，我国《政府采购法》第26 条第2款规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式;我国台湾地区《政府采购法》第 19 条规定，除法定情形外，限额以上的采购应当公开招标。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》明确规定，在绝大多数情况下，国际竞争性招标(国际公开招标) 是实现经济效率、竞争机会均等、采购程序透明度等价值的最佳方式。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》规定，一般情况下货物或者工程应当通过招标程序(公开招标)进行采购。

根据《招标投标法》第11 条规定，国家重点项目和省、自治区直辖市人民政府确定的地方重点项目原则上应当公开招标。本条在《招标投标法》前述规定的基础上，借鉴相关立法经验，对公开招标的项目范围做了补充规定，即国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目，原则上也应当公开招标。所谓“国有资金”，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 (国家发展计划委员会令第3号)第4 条规定，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金。所谓“控股或者主导地位”，根据《公司法》第 217 条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50% 以上或者国有股份占股份有限公司股本总额 50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。

需要说明两点:一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和，国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金是依法必须公开招标项目的范围，不限于《招标投标法》第 11 条和本条规定。例如，《土地复垦条例》第26 条规定，政府投资进行复垦的，有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定，通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位;《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发 [2008]3 号) 明确要求，土地前期开发应通过公开招标方式选择实施单位。

三、本条明确了公开招标项目采用邀请招标应当具备的条件和遵循的程序

本条第1款规定了可以邀请招标的两种情形。

(一) 项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。根据这一规定进行邀请招标，除了项目技术复杂，或者有特殊要求，或者受自然环境限制外，还应当同时满足只有少量潜在投标人可供选择这一条件。考虑到上述特殊情况下，即使采用公开招标方式，投标人也是已知且有限的，直接邀请符合条件的潜在投标人投标，不仅有利于提高采购效率、节约采购成本，而且可以在一定程度上避免因投标人不足三个而导致招标失败。需要说明的是，项目技术虽然复杂，或者有特殊要求，或者虽然受自然环境限制，如果有足够多的潜在投标人，对于应当公开招标的项目而言，仍不能邀请招标。另外，项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制这三个要件均应当是客观的，特别是项目的特殊要求，要从采购项目的功能、定位等实际需要出发，实事求是地提出。

(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。招标采购本质上是一种经济活动，应当遵循经济规律。不管是世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》，还是联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》，均将物有所值(value for money)作为采购活动的基本原则或者价值目标之一。当招标成本等于甚至大于招标收益时，招标活动就失去了意义。该项规定，是物有所值原则的具体体现。当然，物有所值原则不仅仅要求选择适当的采购方式，还体现在合理确定强制招标范围和规模标准等活动中。需要说明的是，该项规定根据我国《政府采购法》第29条，使用了“费用”而非“成本”这一概念。这一点，与联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》同时考虑“时间”和“费用”有所不同。由于实践中不同招标项目差别较大，本条没有规定公开招标费用占项目合同金额的具体比例。本条第2款规定，对于应当审核招标内容的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时认定公开招标费用占项目合同金额的比例是否过大，其他应当公开招标的项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。当然，本条第 1 款第1项规定的情形也应当根据《条例》第7条履行审核手续。

本条规定的邀请招标条件，参考了国内外相关立法。例如，我国《政府采购法》第29 条规定，因货物或服务具有特殊性，供应商有限的，以及采用公开招标方式的费用占项目总价值比例过大的，可以采用邀请招标。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第20条规定了适用限制性招标(即邀请招标)的两种情形:一是所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包人处获得;二是研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定，有限国际招标 (即国际邀请招标) 适用于供货商数量有限等情形。

本条规定的邀请招标条件，是对依法必须公开招标的项目而言的。对于非依法必须公开招标的项目，或者提供;自主确定公开招标还是邀请招标。

第九条[可以不招标情形]

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;

(五)国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

[释义]本条是关于可以不进行招标的特殊情形的规定

《招标投标法》第3条和《条例》第3 条规定了必须进行招标的项目范围。对于客观上不可能或者不适宜进行招标项目的特殊情形《招标投标法》第66条作了规定。但从实际情况看，不适宜招标的情形不限于该条规定。本着实事求是的原则，同时为了严格控制免于招标的范围和条件，本条对《招标投标法》第66条了补充。